关于“业主大会成立条件”的法律研究 / 张涛 黄安心

一、问题提出

“业主大会成立难”是全国各地物业管理工作中面临的普遍性问题，全国除个别城市业主大会成立比例较高外，大多数城市业主大会成立比例在两至三成左右。经多年对物业管理实务研究发现，“业主大会成立难”的主要原因有四个方面：一是业主参与程度低；二是政府部门指导和协助资源少；三是建设单位和物业企业不支持；四是业主大会成立的法定条件较高。其中，前三个方面是筹备成立业主大会过程中的问题。近年来不少城市通过加强政府部门对成立业主大会的指导、协助力度，加强对业主的组织宣传力度、加强对企业的监管力度等多种措施解决这三方面问题，大力推进业主大会成立工作，但效果仍然差强人意。这就不得不对现行的业主大会成立法定条件产生疑问，是否因为业主大会成立的法定条件过高，导致过程中的种种努力仍然达不到法定条件，就难以成立业主大会。从我国现行业主大会成立的法定条件分析，业主要成立业主大会，需要越过“三座大山”，即业主大会会议表决通过管理规约、表决通过业主大会议事规则、选举产生业主委员会，这三个条件一个未达到，则业主大会就不能视为成立。而按照我国物业管理现行制度，业主大会是业主有效行使对物业管理区域内共有和共同管理权利的组织基础，照此逻辑，未成立业主大会，业主则难以通过业主大会维护其合法权益。本篇文章就是对业主大会成立条件进行法律方面研究，力求破解“业主大会成立难”的法律问题。

 

二、业主大会成立条件的现行法律制度

（一）国家层面相关法律法规未明确业主大会成立条件。我国关于涉及业主大会成立的法律只有《物权法》，其在第六章“业主的建筑物区分所有权”仅有一条规定对业主大会成立作出了原则性规定，即第七十五条：“业主可以设立业主大会、选举业主委员会。  地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。在此法律基础上，国家行政法规《物业管理条例》的第八条、第九条、第十条关于业主大会的组成、成立等方面作出了相关规定，即第八条：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。  业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益”；第九条：“一个物业管理区域成立一个业主大会。……”；第十条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责”。按照上述规定，首先业主有成立业主大会的权利，但成立业主大会或者不成立业主大会都是业主的可选项；其次地方人民政府对成立业主大会应当给予指导和协助；最后明确了物业管理区域内全体业主组成业主大会，一个物业管理区域成立一个业主大会。由此可见，《物权法》《物业管理条例》对业主大会的设立、组成、权力范围和政府指导、协助职责作出了相关规定。但是，《物权法》《物业管理条例》对业主大会和业主委员会的法律性质、业主大会成立条件均未作出明确规定，由此带来两个问题：一是我国社会组织法律法规均未将业主大会、业主委员会纳入社会组织框架内，《民法总则》也未将业主大会、业主委员会纳入特别法人范畴；二是由于业主大会法律性质缺乏明确规定，导致业主大会成立的具体条件同样缺乏明确规定。

 

（二）国家部委文件、地方法规明确业主大会成立条件。在国家层面首部《物业管理条例》（至今已经历4次修改）于2003年9月1日施行前，原国家建设部于2003年6月26日印发了配套文件《业主大会规程》（建住房〔2003〕131号），首次确定了业主大会筹备组制度，由筹备组负责成立业主大会的筹备工作。2009年12月1日，国家住房城乡建设部根据《物权法》印发了《业主大会和业主委员会指导规则》（建房〔2009〕274号），进一步完善了首次业主大会会议筹备组制度，并在第十五条第二款规定“业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会之日起成立”。这是国家物业管理行政主管部门第一次在一个规范性文件中明确了业主大会成立条件，虽然法律效力偏低，但对于解决业主大会成立条件缺失问题还是起到了积极作用。全国各地在进行物业管理地方立法时均纷纷借鉴，以广州为例，2014年5月1日施行的《广州市物业管理暂行办法》（政府令第100号）就直接引用了上述业主大会成立条件的规定，但《广东省物业管理条例》（1998年10月1日实施，2008年底修订）第十六条规定“首次业主大会会议应当对管理规约、业主大会议事规则进行表决，并选举产生业主委员会”，对业主大会成立条件未作出明确规定。

 

三、“业主大会有条件成立”限制了“业主共同决定”权利的行使

《物权法》第七十六条规定了建筑区划内有关共有和共同管理权利的重大事项由业主共同决定，包括了制定和修改业主大会议事规则、制定和修改管理规约、选举业主委员会委员或者更换业主委员会委员、选聘和解聘物业服务企业、筹集和使用专项维修资金、改建或重建建筑物及其附属设施等6方面的具体事项。按照该规定，无论业主大会是否成立，建筑区划内有关共有和共同管理权利的重大事项都是由业主共同决定。而《物业管理条例》第十条规定了业主应当成立业主大会，第十二条规定了由业主大会决定《物权法》中的“业主共同决定的事项”，由此产生的法律逻辑是必须成立业主大会，业主才能通过业主大会会议形成共同决定。但现实情况是多数物业管理区域并未成立业主大会，而未成立业主大会的原因多数是未达到业主大会成立的法定条件，由此造成的后果是未成立业主大会的，业主就难以通过业主大会对共有部分行使其共有和共同管理的权利,这样的规定有些违背了《物权法》关于业主共同决定的基本法律原则。

 

同时，现行的业主大会筹备制度规定在筹备成立业主大会时，筹备组需召开首次业主大会会议，这又带来法律逻辑上的问题：即业主大会未成立但召开的是业主大会会议，这样的规定显然是相互矛盾的。

 

四、业主大会成立可以不设定限制条件

既然现行业主大会有条件成立的制度限制了业主共同决定权利的行使，造成“业主大会成立难”的事实后果，且在成立业主大会过程中容易引发纠纷，那可否取消业主大会成立的限制条件，由物业管理区域内业主自然成立业主大会呢？经过对现行物业管理法律法规和物业管理实务的深入研究，笔者认为业主大会成立完全可以不设定限制条件，可以得出 “物业管理区域内业主有2人以上的，业主大会成立”的结论。以下对该结论的合法性、合理性和实操性进行分析：

 

（一）符合业主共同决定的基本法律原则，未违反现行法律法规的规定。

《物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，第七十六条规定了建筑区划内有关共有和共同管理权利的重大事项由业主共同决定；《物业管理条例》第八条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。  业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益”。从物业管理角度而言，业主购买了房屋自然就对共有部分享有共有和共同管理的权利，物业管理区域内全体业主自然就组成业主大会，并以业主大会的组织形式代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益。如此，业主之间只要存在共有部分就形成共有关系，业主大会自然就是成立的，业主就可以通过业主大会共同决定物业管理区域内有关共有和共同管理权利的重大事项，而不是必须符合前述的条件后业主大会才能成立。即使没有管理规约、没有业主大会议事规则、未选举产生业主委员会，业主一样能够以业主大会的组织形式，按照既有法律法规的规定，对共有部分行使其共有和共同管理的权利，例如《住宅专项维修资金管理办法》（建设部 财政部令第100号）规定，未成立业主大会情况下，物业服务企业可以通过征得业主同意就申请使用维修资金。物业服务企业征求业主意见与业主委员会召开业主大会会议征求业主意见，其权力本质均是业主共同决定，从组织形式上来看其实都是召开业主大会会议进行表决，唯一不同的是组织机构分别是物业服务企业和业主委员会。因此，可以得出“物业管理区域内业主有2人以上的，业主大会成立”的结论。

 

同时，《物权法》《物业管理条例》并未对业主大会成立条件作出规定，仅仅是住房城乡建设部的规范性文件--《业主大会和业主委员会指导规则》规定了业主大会成立需要达到一定条件，其法律效力偏低，地方性法规的制定可以不受其约束。

 

（二）符合全体业主组成业主大会的原则。

可以分两种情况进行分析：1.对于既有物业（包括小区、写字楼或其他类型物业，占城市绝大多数），由物业管理区域内全体业主组成业主大会，业主大会可以全部自行成立。2.对于新建物业（指正在开发或者分期开发，占城市少数），如果建设单位不对外销售而是自持物业，建设单位拥有整个建筑物的所有权，建设单位就是建筑物的唯一业主；如果建设单位对外销售物业，相当于建设单位通过销售方式将其拥有的物业逐步转让给小业主，就形成了《物权法》规定的“业主的建筑物区分所有权”法律关系，建筑区划内（物业管理区域内）有关共有和共同管理权利的重大事项就是由建设单位和小业主共同决定，符合《物权法》由业主共同决定的基本法律原则。随着建设单位销售物业数量增加，建设单位拥有物业数量就逐步减少，建设单位拥有的投票权数就越少，小业主拥有的投票权数就越多。从法理上来讲，建设单位把第一个物业交付给第一个小业主，由建设单位和一个小业主共同决定物业管理区域内公共事务，与建设单位和后续更多小业主共同决定公共事务，本质上是一致的。因此，对于新建物业，物业管理区域内业主只要有2人以上的，业主大会也是同样自然成立。

 

（三）可以完全破解业主大会成立难的问题。

如果取消现有业主大会成立条件，设定“物业管理区域内业主有2人以上的，业主大会成立”的制度，则几乎所有物业管理区域自然就成立了业主大会，只要是业主，自然就成为业主大会的成员，可以对物业管理区域内的共有部分享有共有和共同管理的权利，可以参加业主大会会议，可以对由业主共同决定的事项行使投票权。

 

五、选举产生业主委员会以保障业主大会有效运作

《物业管理条例》第十五条规定了业主委员会是业主大会的执行机构，其主要职责之一就是召集业主大会会议，组织全体业主对物业管理区域内有关共有和共同管理权利的重大事项进行表决。因此，在“物业管理区域内业主有2人以上的，业主大会成立”的基础上，业主集体权利的有效实现，就需要产生业主大会会议的组织机构和业主大会决定的执行机构，即现行制度的业主委员会，或者近年来部分地方立法创新设立的物业管理委员会。鉴于业主委员会有一定人数要求（如《广东省物业管理条例》规定5-15人单数），而且业主委员会的委员组成、委员任期、委员职务终止等重大事项需议事规则约定，可以在“物业管理区域内业主有2人以上的，业主大会成立”的基础上，完善业主委员会选举相应制度。例如：（一）规定物业管理区域内业主人数超过15人的，业主可以向街道办事处、镇人民政府提出选举业主委员会的需求。（二）由物业管理委员会或筹备组负责草拟业主大会议事规则，并召集业主大会会议表决。（三）按照议事规则，由物业管理委员会或筹备组组织业主推荐产生业主委员会委员候选人，并召集业主大会会议选举业主委员会委员。（四）在选举产生业主委员会后，由业主委员会组织召开业主大会会议决定物业管理区域内其他有关共有和共同管理权利的重大事项，包括制定管理规约及决定其他重大事项。

作者：

张涛，广州市住房和城乡建设局物业管理处副处长

黄安心，国家开放大学（广州）教授