“从众条款”违反了业主共同决定的 基本法律原则 / 知秋

近年来，很多小区《业主大会议事规则》约定了“从众条款”（未参与表决业主的投票权数计入已表决的多数票）。在物业管理实践中，不少小区业主委员会利用“从众条款”，组织“双1/4业主”同意表决事项就可以形成业主大会决定。如果形成的决定是维护多数业主利益或者未过分侵害业主权益，一般情况下未投票业主是不会站出来反对的。但是如果形成的决定侵害了未投票业主权益，如公共收益的使用；或者侵害了物业企业的合法权益，如解聘企业，则未投票业主、物业企业对“从众条款”提出强烈质疑。特别是目前愈演愈烈的物业企业“抢盘潮”，部分物业企业通过业主委员会操盘，利用“从众条款”形成解聘原物业企业的业主大会决定，引发了很多小区的群体性事件，严重破坏了小区正常秩序。如此，“从众条款”就上升到是否合法的问题，极有必要搞清楚。笔者认为，《议事规则》约定的“从众条款”，不符合《物权法》《物业管理条例》业主大会是由业主共同决定的基本制度，不符合《民法总则》民事法律行为基于意思表示一致的基本原则。主要理由如下：

 

一、业主大会表决制度是多数业主同意

《物权法》第七十六条规定“业主共有和共同管理权利的重大事项应当经双过半或者双三分之二以上业主同意”，《物业管理条例》第十二条规定“业主大会会议应当有双过半业主参加；业主大会决定对业主有约束力”，《广东省物业管理条例》第二十三规定“业主大会会议表决采用记名投票；任何人不得伪造选票、表决票、业主签名”。可见，国家、省的业主大会表决制度是较为严谨的，明确了业主大会决定生效标准、业主大会决定效力、业主表决需记名投票且不得伪造选票。

 

二、业主大会会议表决应当是业主明示其表决意见，业主未投票（沉默）不能视为业主作出同意或者反对表决事项的意思表示。

《民法总则》第一百三十四条“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”，第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。

 

在业主委员会召开业主大会会议表决重大事项时，业主需要对表决事项进行投票，业主以“明示的形式”提出同意或者反对意见是没有争议的，但“从众条款”就是以业主未投票（业主沉默）认定为“业主以默示作出意思表示”，是有争议的。按照沉默只有符合三个条件之一时才可以视为意思表示的规定，首先没有法律规定业主未投票（业主沉默），可以视为其作出意思表示；其次业主投票表决不是一种交易行为；最后只剩下“当事人约定”一种条件。《议事规则》约定的“从众条款”是否属于当事人（业主之间）约定。结论是否定的。

 

（一）全体业主组成业主大会。《物业管理条例》第八条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。  业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益”。因此，业主大会会议表决是全体业主对重大事项行使投票权利。

 

（二）不是全体业主同意“沉默视为意思表示”。以首次业主大会会议表决通过的《议事规则》为例。《议事规则》有“双过半”的业主以明示的方式投票赞成，其余的业主以明示的方式投票反对或者未参与投票（不住在小区、住在小区但不知道投票的事、不愿意投票等情形）。如果《议事规则》包含有“从众条款”，只是投赞成票的业主同意“沉默视为意思表示”，其余的业主是不同意“沉默视为意思表示”。按照“沉默只有在当事人约定，才可以视为意思表示”的规定，《议事规则》约定的“从众条款”只是部分业主同意，但不是全体业主同意。由于业主大会是由全体业主组成，业主大会的当事人是全体业主，将部分业主同意的“从众条款”认定为“当事人约定”，且长期适用于后续业主大会会议表决，极有可能造成多数未投票业主的投票权利被代表的严重后果（事实已有多宗案例）。同时，由于小区内业主经常发生变更的可能，后续因购买一手房、二手房或其他途径成为业主的人也要被动接受“从众条款”，其投票权利也存在被代表的可能，明显违反了公正公平的基本法律原则，也不符合民事法律行为基于意思表示一致和默示应当由当事人约定的基本民事原则。

 

（三）业主大会决定的应当是物业管理具体事务，而不宜侵犯业主投票的基本法定权利。《物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，第七十六条对业主共同决定事项作出了明确规定。而《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕7号）对业主、专有部分、共有部分和业主投票权数计算等涉及认定业主投票权利的方面作出了明确规定。《物业管理条例》第十九条第一款规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动”，进一步明确了业主大会只能作出与物业管理有关的决定。对于业主而言，在业主大会会议表决时，本人可以投票、委托他人代为投票或者不投票，这都是应当由业主本人行使的基本民事权利。但是，以部分业主同意的“从众条款”，强行将未投票业主的投票权利由其他已投票业主所代表，明显有侵犯业主投票的基本法定权利之嫌。

 

（四）“沉默的大多数”现象极易被少数人利用形成“所谓合法的业主大会决定”。物业管理实践中，不少小区存在有相当部分业主不愿意参与公共事务管理，不愿意参加业主大会会议表决。除此之外，还有部分业主未居住在小区，或者居住在小区但不知道在开大会表决。如此，就存在业主委员会利用“从众条款”，组织少数人投票同意就能形成“合法业主大会决定”的可能。例如在遵守“应当有双过半业主参加大会”规定前提下，理论上只需小区“双过1/4业主同意”就可以形成“所谓的合法决定”；如果再将“送达选票”视为“业主参加大会”，则理论上有一个人投票就可以形成业主大会决定。该决定是否合法，有两种完全不同的观点：第一种观点认为“合法”。认为未投票业主对于形成的决定未提出反对意见，且《议事规则》有“从众条款”，相当于未投票业主“默示了投票结果”。第二种观点认为“不合法”。首先基于前述“从众条款”不合法的理由，再者现实存在“沉默的大多数”现象，即使业主合法权益受侵害，如果不过分触动业主本人利益，多数业主一般不会站出来抗争，而站出来抗争的业主往往是少数，造成了未投票业主已“默示”的假象。因此，未投票的业主虽未对少部分业主作出的决定提出反对意见，但并不能直接得出业主已“默示”的结论。

 

综上所述，业主大会会议表决应当是业主明示其表决意见，而不得偷换概念，用“部分业主同意的从众条款”视为“当事人约定”，从而强行将未投票业主的投票权利由已投票业主所代表。